盗窃罪中事前通谋共犯与掩饰隐瞒犯罪所之区分

2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第5条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”然而何种情形属于“事前通谋”,实践中存在较大分歧。

最近笔者代理一起案例中：甲某明知某乙盗窃钢材，而且还与乙某达成了低价收购其所盗钢材的协议，最后甲将其收购赃物钢材的情况告知了丙某，甲某与丙某又商定甲某收购赃物钢材而丙某负责销赃，销赃款由甲某和丙某按比例分成。甲某明知乙某从事盗窃钢材，仍与乙某同谋，承诺收购乙某所盗钢材，其行为符合《解释》规定，成立盗窃罪共犯；但对于丙某的行为应定性为盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，则存在不同意见。第一：丙某明知甲某从事收购被盗钢材的犯罪而仍与其实施销赃行为，丙某与甲某构成共犯，甲某又因与实施盗窃的乙某属于共犯构成盗窃罪，故丙某也属于《解释》规定的“事前与盗窃犯罪分子通谋”，应成立盗窃罪。第二：丙某虽然与甲某共同销赃，但没有直接与实施盗窃行为的乙通谋，对乙某的盗窃行为并不知情，也没有帮助乙某盗窃，不能认为其与乙某通谋，且其主观上仅有销赃故意，故应当成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　对此，笔者认为，不能因为共同实施销赃的甲某与上游犯罪构成共犯，就把丙某定性为甲某的共犯，从而将只负责销赃的丙某也认定为“事前同谋”而成为上游犯罪的共犯。在代理过程中从以下三个方面对掩饰、隐瞒犯罪所得与上游犯罪是否构成“事前通谋”问题进行分析：

　　首先，“事前通谋”的内容应当具有明确性。掩饰、隐瞒犯罪所得行为人在事前与上游犯罪分子进行的犯意联络，不能是笼统的、概括的，应当是明确的、具体的。所谓具体的、明确的，并不是指掩饰、隐瞒犯罪所得行为人要对上游犯罪的时间、地点、方法、目标等具体情节有全面了解或参与共谋，但是不能将仅是笼统地知晓上游犯罪分子要实施侵财类犯罪、概括地承诺事后收购赃物的行为认定为共犯。由此，要成立共犯，二者之间的通谋内容至少应当涉及上游犯罪手段、赃物种类、收赃方式、收赃价格等内容。比如，盗窃犯罪分子事先向收赃人透露了明确的犯罪对象，如车辆、钢材、油品等，并和收赃人就收赃价格、收赃地点、收赃方式达成合意；或者收赃人明知行为人有盗窃等侵财犯罪前科，主动提出可以在事后收赃，诱发或强化了上游犯罪决意的，才可认定为“事前通谋”，进而与上游犯罪成立共同犯罪。

　　其次，“事前通谋”必须发生在上游犯罪既遂之前形成意思联络。法律只调整人的行为,而不调整人的思想。因此,“事前通谋”客观上应体现为一定的行为,而不是一种心理状态。在行为外观上,表现为共犯之间的沟通联络行为;在认识因素上,不仅正犯认识到自己的犯罪行为将得到帮助犯的支持;而且帮助犯也认识到自己将为正犯提供帮助;在意志因素上,都决意参与共同犯罪,并希望或放任犯罪后果的发生。按张明楷《刑法学》中共同犯罪主观方面要求各共同犯罪人之间必须有共同的犯罪故意，并且有意思联络，这种意思联络必须发生在犯罪既遂前。即上游犯罪分子和掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人之间应该在上游犯罪实施前，就犯罪后如何窝藏、转移、收购赃物等事项进行沟通，达成意思联络。具体到盗窃、抢劫等正犯和掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人之间应就犯罪后如何窝藏、转移、收购赃款赃物等进行相互沟通,达成意思联络的行为过程,实质是共犯故意的形成和外显。如掩饰、隐瞒犯罪所得行为人是在上游犯罪既遂后才进行意思联络的，则不属于“事前通谋”。

当然，如有证据证明掩饰、隐瞒犯罪所得行为人与上游犯罪分子已形成长期稳定、默契的合作关系行为人事先透露了具体明确的犯罪对象,如金银首饰、车辆、铁矿石等,并且和收赃人就赃物价格、收赃地点、收购方式等具体的窝藏、转移、收购方式达成合意的;或者明知行为人有侵财犯罪前科,主动提出“买”东西,诱发或强化犯罪决意的,,就应认定双方存在“事前通谋”与正犯成立共同犯罪。

　　第三，“事前通谋”的上游犯罪分子必须是实行犯。掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人必须直接与上游犯罪实行犯进行“事前通谋”才成立共犯，如果其仅就窝藏、销赃等事宜与非实行犯进行共谋，其主观上间接知晓了上游犯罪，但不知实行犯为何人、犯罪对象为何时、何物，则不能认定为“事前通谋”，不能成立共同犯罪。

因此，在上述案例中，如没有直接证据证明丙某在乙某实施盗窃前与乙某有直接明确的犯意联络，或乙某的上游犯罪起到参与、配合、协助的作用，而仅与参与“事前通谋”的甲有销赃、分赃的共同故意，则不应认定其构成上游犯罪的共犯，应认定其成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

法庭最后在判决书中以经查证属实的证据仅能证实其明知是赃物仍予以转移、销售，没有证据证实丙某实施的盗窃行为与甲某、乙某有通谋。故法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对乙某定罪量刑。